El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET)  regula la situación en la cual el empresario puede recurrir a la cesión de trabajadores para desarrollar su actividad, pero sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas u otras. En concreto se trata de la denominada descentralización productiva.

Por el contrario se produce cesión ilegal de trabajadores cuando se añade la figura de la empresa interpuesta, sin tener en realidad funciones de empresario. En concreto, el art. 43.2 ET estipula que se produce cesión ilegal de los trabajadores cuando:

• La empresa cedente (la que cede el trabajador) no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario. No pone al servicio de la cesionaria  la organización empresarial que posee por lo cual, no lleva a cabo la dirección del servicio.
• La empresa cedente carece de una actividad o de una organización propia y estable, no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad. Es un supuesto de simulación contractual en la que una de las empresas es ficticia, o siendo real carece de elementos personales y materiales para realizar la actividad.
• Pueden concurrir una serie de circunstancias, que no son excluyentes, sino complementarias:
  • La principal ejerce las facultades sancionadoras, incluso pudiendo decidir el despido de la afectada.
  • Se controla  por la cesionaria la prestación de trabajo. Es decir los jefes de grupo son de la cesionaria, y no de la cedente. Aunque sea a través de los jefes de grupo designados por la cesionaria. Tal control se extiende a las vacaciones, o la realización de turnos de fines de semana, o fichar en la principal y realizar el mismo horario y jornada que los trabajadores de la misma.
  • Se dan órdenes  a los trabajadores afectados.
  • Realización de la misma tarea que los trabajadores que conforman la plantilla de la principal.
  • Los medios materiales, o los principales, son propiedad de la comitente. Los típico casos sería el uso del material informático de la empresa comitente o bien el uso de los uniformes, o incluso el vehículo de empresa.
  • Los trabajos se ejecutan en el centro de trabajo de la cesionaria.
  • El trabajador de la contrata se acredita ante terceros como personal de la principal. Muchas veces incluso ficha con la misma tarjeta identificativa que el resto de trabajadores de la comitente.
  • La cesionaria es el único cliente de la contratista.
  • Se imparten cursillos de formación por la comitente a los trabajadores de la contratista, y/o de prevención de riesgos laborales.

Entonces ¿una empresa no puede subcontratar a otra empresa para la realización de parte de su actividad productiva? Sí, sí que puede, esta figura es la que contempla el art. 42 del ET, y  se trata de la contrata, y se encuadra dentro de la libertad de empresa, que se traduce en qué el empresario puede recurrir a la contratación externa para integrarla en su actividad productiva.

Pero en esta contrata existe independencia funcional, organizativa y material. Sería el clásico ejemplo de la empresa que contrata el servicio de limpieza para sus oficinas a otra empresa de servicios. La subcontrata tiene sus propios trabajadores, material y su organización productiva, que es totalmente independiente de la empresa principal que la contrata.

¿Cuáles son las consecuencias de la cesión ilegal en relación al derecho de los trabajadores cedidos ilegalmente?

Principalmente el trabajador “cedido” puede reclamar el derecho de obtener la condición de fijo, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, es decir optaría a un contrato indefinido. Además obtendría los mismos derechos y obligaciones del trabajador propio de la empresa cedente o cesionaria, en concreto, obtendría la misma remuneración que un trabajador del mismo grupo profesional y antigüedad.

¿Cuáles son los requisitos para denunciar una cesión ilegal? ¿Y si he sido despedido mientras se producía la misma?

La acción para declarar una cesión ilegal sólo podrá ejercitarse durante el período en que se mantenga la cesión ilegal, siendo el término temporal de referencia la fecha de presentación de la demanda. En otro caso se presupone el trabajador consiente esa cesión y se pierde el derecho de reclamar.

Si durante la vigencia de la cesión se produce el despido disciplinario del trabajador en la acción del despido puede alegarse la existencia de la cesión, sin que se acumulen indebidamente esas dos acciones procesales –cesión y despido-, para conseguirse la condena solidaria de las dos empresas.